今天我们来聊聊“使用公开”

  由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人没办法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。若使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或方法之日为公开日。

  通过对上面的理解，不难得知，使用公开是通过将技术方案付诸具体实施而使其处于公众能够获知的状态。也就是说，哪怕只有一个人使用了该技术，只要他对该技术不负有保密义务，那么，这种使用就属于使用公开。或者是，哪怕只销售了一件产品，只要是公开销售，那么该产品就处于公众想得知就能够得知的状态了，这种公开销售也属于使用公开。

  前段时间，笔者接到客户的咨询，大体情况是这样的：客户想对其一种产品申请专利，然而，该产品在前不久的一次宣传展出中进行了展示。为了最大化地宣传该产品，客户专门将样品放在展示台上进行展示，而且对于其潜在客户还提供了比较详细的产品说明图及介绍。就目前这样的一种情况，客户询问，就该产品还能申请专利吗？申请的话，这种展示可能带来什么样的后果？

  根据客户的说明，笔者意识到该产品很可能被“使用公开”了，那么这时产品拥有人该怎么样应对呢，作为专利代理人又该如何给客户解答呢？

  笔者认为，先要向客户确认或澄清以下几个问题以便确认是不是能够利用《专利法》第24条所规定的6个月宽限期：

  上述展出是否是在中国政府主办或承认的国际展览会上进行，该产品的展示是否是首次展示；

  上述展出是否是在中国政府主办或承认的国际展览会上进行，该产品的展示是否是首次展示；

  如果能够轻松的享受到6个月宽限期的话，那么皆大欢喜，可以建议客户尽快申请专利，而且该申请的新颖性不会因该展出而受到不利影响。但是，即便如此，客户还要承担其他获知该产品细节的第三人就该技术先申请专利所带来的不利后果。

  如果不幸，无法享受该宽限期的话，那么情况就会相对复杂，对于客户的利益来说，申请专利是有利的且是必要的。虽然该专利申请后续也会面临诸多风险，比如，新颖性问题、授权后的权利稳定性问题等等。但是，目前专利申请的实质审查所引用的用来评价专利新创性的文件基本上为专利文献或者一些发表的论文、文章等，对于这种“使用公开”，一般较难检索到，因此，使用该展出作为“使用公开”来评判新颖性的可能性相对较低。

  申请专利之后，就会进入审查阶段，如果幸运的光环降临，该申请授权了，那么客户就非常有可能面对该专利的权利稳定性问题了，毕竟前面的展出已经埋下了一颗不定时炸弹。

  但是，作为代理人也不要灰心，毕竟当前的情况还是很好的，专利已经获得了授权。而且，利用该展出作为“使用公开”来无效已经授权的专利也不那么容易的。从证据的角度来说，是否构成使用公开的判断一直以来都是专利无效案件审查和司法实践的一个难点，是因为，需要证明的该展出的公开时间一般都发生在取证行为之前，距离后续案件的无效请求已逝去了很久，其取证和举证都会受到诸多影响；而且，还需要证明该使用公开的真实性以及能否形成完整的证据链的问题；此外，还需要证明该“使用公开”所涉及的样品与授权专利的技术方案是相同的。因此，除非“有心人”有意为之，一般，很难使用该展出作为使用公开的无效证据。

  笔者也对“使用公开”的无效决定和行政/民事诉讼的案例进行了相关检索，仅查到一篇最高院的民事裁定，其涉及专利侵权纠纷（(2013)民申字第1220号）。该裁定中通过“使用公开”作为现存技术抗辩并最终获得了成功。从检索结果也能够准确的看出，要想通过“使用公开”作为证据来无效某项专利或作为现存技术进行不侵权抗辩都不是一件容易的事情。

  因此，作为专利代理人，应该充分考虑到上面讲述的情况，果断建议客户尽快申请专利。当然，也需要告诉客户申请专利未来可能面临的风险。

  虽然为客户的利益考虑，可以建议客户尽早申请专利，但是事实上该专利还是存在很大风险的。因此，作为一项技术或产品的拥有者，需要在其全产业链中都关注专利布局。首先，在进行技术或产品研发时就应该考虑到专利布局，后续，在进行产品或技术宣传或者展出时，务必对于前期未进行专利布局的产品或技术提交申请，并且要在提交申请前对该项技术或产品作好保密工作，与相关的技术披露方（如可能的委托加工方，潜在的销售方等）签订保密协议等。

  总之，使用公开所涉及的方式很多，比如，能够使公众得知其技术内容的制造、使用、许诺销售、销售的方式等等，笔者仅就“展出”方式浅谈一下个人自己的观点，难免有考虑不周之处，欢迎各位给出更多观点并提出指正。